MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991

 Democracia Participativa - Lecciones de Derecho Constitucional - Tomo II, Bogotá Universidad Externado de Colombia, pp. 191 - 229

Por: Marcos Criado y Jhoana Delgado

Definición:

Por democracia participativa se entiende una organización institucional dirigida a la presencia, la influencia y la participación continuadas de los ciudadanos y las organizaciones sociales en los asuntos públicos, bien en las etapas previas a la adopción de una decisión, en la propia decisión o en el control o cumplimiento de lo decidido.

La introducción del concepto se produce en los años sesenta del siglo XX, como crisis al modelo de democracia representativa liberal.

Surge la democracia deliberativa que esta orientada al diseño de instituciones y procedimientos inclusivos de deliberación pública y la fijación de reglas argumentativas universalmente válidas, que sirvan para seleccionar la mejor solución posible y no solo para agregar apoyo a una propuesta previamente definida.

Democracia participativa en Colombia:

La democracia participativa atraviesa todos los contenidos de la Constitución de 1991 que está en los propios orígenes de la Constitución de 1991 y en el desarrollo de la Asamblea Nacional Constituyente.

La cuestión participativa atraviesa toda la Constitución de 1991.

Régimen jurídico se encuentra:

- Ley Estatutaria 131 de 1994 “por la cual se reglamenta el voto programático y se dictan otras disposiciones”. Sentencia C- 011 de 1994. 

2- Ley 134 de 1994 “por la cual se dictan normas sobre mecanismos de participación ciudadana”. Sentencia C-180 de 1994.

3- Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” (en lo relativo a las veedurías ciudadanas a los servicios públicos domiciliarios). (No es estatutaria)

4- Ley 741 de 2002 “Por la cual se reforman las leyes 131 y 134 de 1994 reglamentarias del voto programático y revocatorio del mandato”.

5- Ley 850 de 2003 “Por medio de la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas”.

6- Ley Estatutaria 1757 de 2015 “Por la cual se dictan disposiciones en materia de promoción y protección del derecho a la participación democrática”. Sentencia C-150 de 2015.

  Proceso de Paz:

7- Ley Estatutaria 1745 de 2014 sobre el desarrollo de referendos constitucionales con ocasión de un acuerdo final de paz. Exequible por la Sentencia C- 784 de 2014.

8- Ley Estatutaria 1806 de 2016. Plebiscito por la paz. Sentencia C-379 de 2016.  

Normas participativas estructurales: el principio participativo:

Preámbulo: crear un “marco jurídico democrático y participativo”

Estado cuya forma es una “República (…) democrática, participativa y pluralista (art. 1º) en la que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del que emana el poder político" (art. 3º).

Art. 2º. Fines esenciales del Estado “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”.

Carácter y universal y expansivo del principio de democracia participativa:

El principio democrático es universal porque atiende ámbitos legislativos, administrativos y judiciales, pero también ámbitos naciones y territoriales.

Es expansivo porque se entiende como un mínimo que se debe ampliar a otros ámbitos.

El Derecho a Participar:

Art. 40. El derecho a participar en el ejercicio y control político

Art. 103. Establece que dentro de estas facultades, los mecanismos de ejercicio de la soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. Todos a excepción del voto se desarrollan en las leyes 134 de 1994 y Ley 1757 de 2015.

C-699 de 2016. El acto de refrendación popular se trata de un proceso de ratificación popular. El Plebiscito será solo una parte del ejercicio de participación.

Ley 1757 de 2015.

Participación como una política pública de carácter transversal para promover la participación de todas las personas en las decisiones que les afecten.

Una nueva institucionalidad para la participación a través del Consejo Nacional de Participación, así como los consejos municipales, distritales y departamentales.

El Título IV sobre la rendición de cuentas. Entrega previa y oportuna de información veraz e imparcial. Departamento Administrativo de la Función Pública deberá elaborar un Manual Único de Rendición de Cuentas. Control Social a lo Público. Que es una continuidad a las veedurías ciudadanas y la Ley 142 de 1994.

Novedades: La eliminación de recolección de apoyos para constituirse comité promotor. Uno solo ciudadano puede ser vocero y promotor de referendos, revocatorias del mandato, consultas populares de origen ciudadano e iniciativas legislativas y normativas populares sin necesidad de ningún respaldo de firmas.

Mecanismos singulares de participación:

11) Iniciativa Popular. Para presentar proyectos de Acto Legislativo (art. 375) o proyectos de ley (art. 155 de la C.P.) en un número igual o superior al 5% del censo electoral. Proyectos de ordenanzas ante las asambleas departamentales y de acuerdo ante los concejos municipales o distritales (10 % de los ciudadanos).

Restricciones: No se puede presentar aquellas materias que son iniciativa exclusiva del gobierno, de los gobernadores y alcaldes, así como las presupuestales, fiscales o tributarias, las relativas a las relaciones internacionales, las de concesión de amnistías e indultos, así como las de preservación del orden público (art. 18 de la Ley 1757 de 2015).

Estas restricciones materiales puede dar un control ante lo contencioso administrativo

Iniciativas Populares presentadas.

3 iniciativas de Reforma constitucional: 

a) 2005 para modificar el régimen de los servicios públicos. Se hundió. El agua potable como derecho fundamental por referendo. 

b) Modificar la segunda reelección presidencial del Presidente de la República. Reformar el artículo 197 de la Constitución por el mecanismo de referendo constitucional del artículo 378 de la C. Pol. La Corte declaró inconstitucional. C- 141 de 2010. 

c) Reducción para la edad de congresista. No logró el 5 por mil de apoyos

Trámite de leyes: 

- 6 de leyes (Ley antisecuestro  y reestructuración del SENA)

- 3 de ordenanzas

- 6 de acuerdos

22) Referendo. Consiste en una manifestación del cuerpo electoral respecto de un acto normativo o proyecto de acto normativo o articulado, mediante la cual bien se aprueba o rechaza un proyecto de articulado (referendo aprobatorio), bien deroga o no una norma que se encuentra ya vigente (referendo derogatorio).

También pueden derogarse leyes (art. 170), ordenanzas, acuerdos o resoluciones locales (arts. 3 y 4º de la Ley 134 de 1994). 5 % del censo electoral vigente.

2.1. Referendo aprobatorio: 

Hay exclusión de Tratados Internacionales (Sentencia C-180 de 1994).

2.2.1. Referendo Constitucional para la reforma a la Constitución. (Gonzalo A. Ramírez Cleves, Límites a la Reforma Constitucional en Colombia, Externado, Bogotá, 2005). 

Para reformas constitucionales (art. 378) por iniciativa popular (5% censo electoral) o del Presidente de la República, aprobado en el Congreso y control previo de la Corte Constitucional. Aprobado por la mayoría si participan cuando menos la cuarta parte del censo electoral vigente.

Reforma por Referendo Constitucional (Art. 378 C. Pol.) Se trata de una reforma que con participación popular (con la aprobación y también cuando se da la iniciativa). No se trata de abrir un proceso constituyente (Sentencia C-140 de 2010 que fue por iniciativa popular referendo reeleccionista) ya que a pesar de que participa el pueblo, se trata de un proceso constituido y regulado en atención al principio de democracia participativa.

Art. 378. "Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artículo 155, el Congreso, mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley. El referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente el temario articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.

La aprobación de reformas a la Constitución por vía de referendo requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de los ciudadanos que integran el censo electoral".

Censo electoral vigente para el 2022 es de ¿? Averiguar.

Hasta la fecha se han tratado de aprobar 4 propuestas de referendos constitucionales.

1. La propuesta de Referendo contra la politiquería. Sentencia C-551 de 2003. Solo fue aprobado un artículo el que vendría a ser el art. 122 de la C. Pol. sobre muerte política

2. Propuesta de referendo de reelección por una segunda vez. Fue declarado inexequible por vicios de forma y por sustitución mediante la Sentencia C- 141 de 2010

3. Propuesta de referendo para prisión perpetua para violadores y asesinos de niños. Control Automático C-397 de 2010

4. Propuesta de referendo agua potable como derecho fundamental. No tuvo control porque se hundió en el Congreso. Se consiguieron más de dos millones de firmas, pero se varió la propuesta de gratuidad y no privatización del agua potable.

¿Qué ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional ?:

1. No se trata de un proceso de apertura al poder constituyente el pueblo participa como poder constituido. Se trata siempre de un poder constituido.

2. No se admite el voto en blanco, porque establece el artículo 375 que se vota positiva o negativamente. No se puede utilizar como un mecanismo para sobrepasar el umbral de la cuarta parte del censo electoral.

3. No se admite el voto en bloque, porque se dice que limita o coarta la libertad del elector

4. Iniciativa del Gobierno (Presidente y Ministro) o Popular en los términos del art. 155 de la C. Pol. es decir un 5 % del Censo Electoral vigente.

5. Se pueden dar referendos multitemáticos.

6. No se puede convertir el referendo en un plebiscito por ejemplo ampliando los períodos presidenciales o de las autoridades de elección popular. Además porque no podrá coincidir el referendo con otra elección. C-551 de 2003 trató de ampliarse los períodos.

7. No puede establecerse encabezados que sugieran la respuesta.

8. Control de constitucionalidad previo y automático.

Dentro de los vicios de forma se estableció en las Sentencias C-141 de 2010 (Referendo reeleccionista) y C-397 de 2010 (Prisión Perpetua para violadores y asesinos de niños):

1. Control de constitucionalidad previo y automático.

2. No se puede cambiar la pregunta si es por iniciativa popular.

- Referendo reeleccionista. Se cambió el "ejercido la Presidencia" por el "elegido para la Presidencia".

- Referendo prisión perpetua para violadores y asesinos de niños. Se cambió "Tendrán prisión perpetua" por "Podrán tener prisión perpetua".

3.Los certificados de número de firmas (5% del censo electoral que otorga la Registraduría Nacional del Estado Civil) y el certificado de financiación (Consejo Nacional Electoral) tendrán que allegarse al inicio del trámite legislativo. En el caso del referendo por una segunda reelección se superó en más de tres veces.

4. Si es por iniciativa popular no se puede cambiar el texto. Si es por iniciativa del Gobierno si, siempre y cuando tenga una relación razonable con los temas (identidad flexible).

Otros vicios de trámite. Las publicaciones extemporáneas, la falta de quórum (mayoría absoluta la mitad más uno de los miembros). Se tiene en control de vicios de forma no solo lo que se establece en la Constitución, sino también Ley 5a de 1992 (Reglamento del Congreso), Ley 134 de 1994 y Ley 1757 de 2015.

En el caso del referendo para una segunda reelección del Presidente además de los vicios de trámite propiamente dichos se presentaron vicios de sustitución (límites competenciales). Esta tesis surgió con la diferencia entre poder de reforma y poder constituyente. El órgano reformador no puede convertirse en órgano constituyente. C-551 de 2003 fundamento jurídico 29 y ss.

En este caso se dispuso que la propuesta de referendo podría sustituir la Constitución:

1. Principio democrático

2. División de poderes y pesos y contrapesos (checks and balances)

3. Igualdad

4. Alternancia del poder

El referendo de prisión perpetua para violadores y asesinos de niños se hizo control de forma propiamente dicha, pero no sustitución. Algunos intervinientes sostenían que no se podría establecer prisión perpetua porque esto va en contra de la resocialización de la pena.

El único artículo aprobado por referendo es el art. 122 (Referendo contra la politiqueria) muerte política- Modificado por el art. 4o del Acto Legislativo 01 de 009. "Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente o por interpuesta persona contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. 

Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.

(Se excepciona los guerrilleros con las curules asignadas).

2.2. Referendo derogatorio. En este caso se trata de derogar reformas constitucionales aprobadas o leyes. 

El art. 377 de la Constitución. Hasta ahora no se ha puesto en práctica. 

Artículo 377. Deberán someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y a sus garantías, a los procedimientos de participación popular, o al Congreso, si así lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral. La reforma se entenderá derogada por el voto negativo de la mayoría de los sufragantes, siempre que en la votación hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral. 

2.3. Referendo para creación de provincias y regiones:

Para la creación de regiones (art. 307 C.P)

Para la creación de provincias (art. 321 de la C.P).

3. Revocatoria del Mandato

Es la potestad de los electores de despojar del cargo a quienes han escogido como sus representantes. Tiene relación con el voto imperativo o voto programático consagrado en el art. 259 de la C.Pol. para alcaldes y gobernadores y desarrollado en la Ley 131 de 1994 Ley Estatutaria del Voto Programático (arts. 7 a 14) y las modificaciones de la Ley 741 de 2002. 

La Sentencia C-011 de 1994 que realiza el control de la Ley 131 de 1994 explica que, 

"El voto programático garantiza la posibilidad de la revocatoria del mandato de alcaldes y gobernadores en particular si éstos incumplen con su programa. Esta revocatoria del mandato es la consecuencia lógica del derecho de participación del ciudadano en el ejercicio del poder, como lo dispone el artículo 40 superior. En el caso del voto programático es necesario dilucidar quién impone el mandato a fin de determinar quién puede revocar a gobernadores y alcaldes. En efecto, quien ha otorgado el mandato es quien puede revocar al mandatario, puesto que el mandato es una relación de confianza fundada en el principio de la buena fe, por medio de la cual una persona -el mandante-logra hacerse presente en donde no puede estarlo, por medio de otra pesona -el mandatario-. La posibilidad de excluir del procedimiento de revocatoria a quienes no participaron en la elección no es entonces una sanción a quienes no votaron, puesto que en Colombia el voto es libre; esa exclusión es simplemente  el corolario del tipo de relación que, conforme al artículo 159, se establece entre gobernadores y alcaldes y quienes los eligieron, y un estímulo a la participación ciudadana"

En la Sentencia C-180 de 1994 que efectuó el control de la Ley 134 de 1994 de mecanismos de participación ciudadanos se explica que, "Esta figura no se limita a una aplicación a los casos de alcaldes y gobernadores, sino que debe hacerse extensiva a los demás cargos de elección popular de carácter uninominal elegidos en circunscripciones territoriales"

La mitad más uno de los sufragios. Que ha sido mantenida en la ley 1757 de 2015 de los ciudadanos que participen en la convocatoria (art. 41 lit. e). Un total de votos al 30% de los votos obtenidos por el elegido (art. 9 lit e) se ha reducido. El porcentaje de participación no debe ser inferior al 40% de los electores (antes el 60% y el 55%). 

Hasta 2017 se habían iniciado 166 procesos de revocatoria (165 de alcaldes y 1 de gobernador) de los cuales solo 50 llegaron a las urnas quedando 116 en proceso de recolección de firmas.

Límite temporal: 

La revocatoria del mandato solo se puede una vez haya transcurrido un año desde la posesión y hasta cuando falte un año para el fin del mandato. 

Si prospera es de inmediato cumplimiento y el Presidente o Gobernador removerá el Gobernador o Alcalde según el caso y nombrará a un encargado (art. 44 de la Ley 1757/15) hasta tanto se realicen las elecciones para nombrar un sucesor. Si la revocatoria no prospera no podrá volver a intentarse de lo que resta del período (art. 4 lit. e Ley 1757). 

Caso de Petro. Se tenía proceso de revocatoria pero fue destituido por el Procurador. La Registraduría paró el proceso, pero después lo restituyeron por orden de Comisión Interamericana. Tutela T-066 de 2015 se debió revivir el proceso una vez restituido, pero al final fue anulada esta orden. 

Caso Peñalosa. Se puso fin por los estados contables del Comité Promotor, ya que no se presentaron los estados contables de sindicatos como SINTRATELÉFONOS y sancionó con multa de más de 26 millones al vocero Gustavo Merchán mediante Resolución 2414 de 22 de agoto de 2018. 

Otros casos Herveo (Tolima) poca participación el 16 de septiembre de 2018 solo acudieron a votar 17 ciudadanos el 0,27 % del Censo electoral cuando el Comité Promotor había recogido 1.420 firmas de las cuales la Registraduría había validado 505.