Primera Lecatura: El Derecho Constitucional como disciplina jurídica

Con la expresión Derecho Constitucional puede aludirse, al igual que ocurre con cualquier otra rama del Derecho, tanto a un conjunto normativo (que constituiría el ordenamiento jurídico constitucional) como un saber, la ciencia o disciplina del Derecho Constitucional que tiene como objeto de estudio precisamente sea parte del ordenamiento jurídico.

1- Lo que signifique el derecho constitucional, están estrechamente vinculadas y que la comprensión de lo que sea el Derecho Constitucional como rama del ordenamiento condiciona de forma clara lo que debe entenderse por Derecho Constitucional como saber científico (p. 29)

2- El Estado Constitucional como forma jurídica de la organización de la convivencia social, cuya razón de ser es la salvaguarda de la libertad individual, surge como experiencia histórica en la Europa continental a finales del Siglo XVIII y evoluciona desde entonces hasta convertirse en lo que es hoy el Estado Social y democrático de Derecho. (p. 29)

En países como España, se presenta, como en otros países la profusión de Constituciones sustituidas a golpe de pronunciamientos militares. Se indica que "nuestro siglo XIX se resume en la fórmula "cada partido una Constitución y un general para imponerla". (p. 29). 

No es el momento de analizar en profundidad las causas del fracaso (o del pobre balance) del constitucionalismo como proyecto de racionalización y limitación del poder político entre nosotros. Baste sólo recordar, como causa primera, la ausencia de una verdadera revolución burguesa y las dificultades con las que, como consecuencia de ella, se encontró la ideología liberal, ilustrada, para echar firmes raíces en la sociedad española. 

Indica la autora que, "El caso es que estas particularidades condiciones históricas no favorecieron la consolidación científica de lo que se llama Derecho Constitucional" (p. 30). 

II. BREVE RECORRIDO HISTÓRICO 

En este capítulo se hace un recorrido histórico sobre el constitucionalismo español. 

Aprobación de la Constitución de Cádiz el 19 de marzo de 1812 (La Pepa). 

1. El Derecho constitucional nace en España con la Constitución de Cádiz de 1812, vinculado, pues como en otros países, al movimiento liberal. Este texto constitucional fue uno de los primeros y más relevantes e influyentes del mundo en su momento, bajo la influencia francesa - pero con aportaciones propias -  se diseñaba un régimen constitucional que establecía la limitación de los poderes del Rey y la afirmación de la soberanía nacional (p. 30). 

2. El art. 368 de la Constitución de Cádiz establecía el "deber de explicar la Constitución política de la Monarquía en todas las Universidades y Centros donde se enseñasen ciencias eclesiásticas y políticas. 

3. En algunas Universidades (Valencia y Madrid) se pone en marcha el proceso para la creación de Cátedra de Derecho Político y Constitucional, pero se trataba más de una enseñanza de moral pública, de "catequesis política", que de una auténtica ciencia del Derecho Constitucional (p. 30). 

4. Con el regreso de Fernando VII, se echa por tierra la Constitución de Cádiz (y con ello nuestro incipiente Estado Constitucional), reimplantándose el absolutismo monárquico.

5. Durante el Trienio Liberal, el plan de estudios de 1821 introdujo, la asignatura de "Derecho Público Constitucional" en las Facultades de jurisprudencia. Se dio en este año la primera publicación académica, las Lecciones de Ramón de Salas, profesor de la Universidad de Salamanca. 

6. Con el regreso de Fernando VII, en 1824, se proscribe el estudio de las doctrinas constitucionales, a las que se les considera como subversivas, y se empuja al exilio a algunos de sus cultivadores (p. 30). 

7. A partir de 1824 la expresión Derecho Constitucional se pierde. Se reemplaza, primero, por la de "Derecho Público" a partir de 1835, se enseña con tal denominación en las Universidades, y desde 1857 se generalizará la expresión Derecho Político que se presenta como una teoría abstracta especulativa sobre el Estado y las formas de organización política general. 

8. El derecho constitucional se configura más como un saber filosófico e histórico que como ciencia jurídica porque a las Constituciones no se les reconocía entonces (ni en España, ni en el resto de Europa) valor normativo, se les consideraba declaraciones políticas solemnes, programáticas, sin verdadera fuerza jurídica de obligar. En esta época (siglo XIX, primera parte del siglo XX), El Derecho Público por antonomasia era el Derecho Administrativo, mucho más estable (de ahí la conocida afirmación de Otto Mayer "el Derecho Constitucional pasa, el Derecho Administrativo permanece). 

9. En el siglo XIX, asistimos en España, durante la II República, a un intento de recuperación y actualización histórica del Estado Constitucional, que vendrá de la mano de la primera Constitución normativa de la Historia, la de 1931, pero que fue un intento efímero tan fugaz y accidentado que no permitió la consolidación de una doctrina o ciencia moderna del Derecho Constitucional. 

10. El régimen franquista, impuesto por las armas en la Guerra Civil, era completamente opuesto a la filosofía del Estado Constitucional, ausente de libertades, concentración del poder en la figura del jefe de Estado, y carencia, por supuesto, de una verdadera Constitución (que, como norma, sólo tiene sentido para asegurar la soberanía del pueblo y la limitación del poder político). 

11. Se confirma la concepción del Derecho Político como una disciplina no propiamente jurídica, que estudia la realidad política, desde las perspectivas muy diversas (sociológicas, filosóficas, históricas, comparada), una especie de cajón de sastre sin una identidad científica definida (y que evita, desde luego, por razones obvias, el estudio critico de la organización política vigente).

III. SITUACIÓN ACTUAL. OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO SABER JURÍDICO. 

1. Con la Constitución de 1978 España se incorporó (de nuevo y esta vez definitivamente) a la corriente del constitucionalismo europeo al modelo del Estado Social y democrático de Derecho. La última expresión del Estado Constitucional.

2. La Constitución se convierte en una verdadera norma jurídica, la norma superior del ordenamiento jurídico, no como había sido hasta entonces con la salvedad de la Constitución de la II República un documento de principios o intenciones políticas sin capacidad electiva de obligar a los poderes públicos y a los ciudadanos.

3. Desaparece el Derecho Político.

4. La Constitución la conforman la Constitución como norma jurídica, pero también otras normas del ordenamiento de inferior rango, pero vinculadas a la Ley Suprema, como los Estatutos de Autonomía, las leyes orgánicas o las de Reglamentos parlamentarios.

5.  Todas las normas jurídicas son desarrollo remoto de la Constitución, pero al derecho constitucional le interesan sólo las que se ocupan del desarrollo (inmediato) del modelo territorial de los derechos fundamentales y de sus instituciones (los Reglamentos parlamentarios, la Ley Orgánica del Poder Judicial)

6. También la conforman la doctrina que los tribunales van elaborando con ocasión de su interpretación (la jurisprudencia) en particular (aunque no sólo) la doctrina del supremo intérprete que es el Tribunal Constitucional.

Las Normas Constitucionales 

1. Se caracterizan frente a las demás normas por tener una textura abierta elástica.

2. Situarse en la cúspide de la pirámide del ordenamiento y tener una singularidad vocación de permanencia.

3. Nacen directamente de al realidad política y se proveen luego de ella, lo que plantea problemas no solo de validez (corrección técnica), sino también de legitimidad, esto es de justificación conforme a principios o valores políticos en el sentido amplio del término. 

Pirámide de Kelsen en España.

IV. DERECHO CONSTITUCIONAL Y ESTADO CONSTITUCIONAL 

El Estado constitucional es el marco en el que el Derecho Constitucional se desenvuelve. Es una forma jurídica de organización de la convivencia social cuyo objetivo, cuya razón de ser, es la salvaguarda de la libertad individual (p. 32). 

Toda forma de Estado se sirve del Derecho para regular la convivencia, pero no todo Estado tiene por finalidad la garantía de la libertad. Esta es, pues, una seña de identidad. 

¿Qué entendemos por libertad en Derecho Constitucional? Se parte de una idea convencional de libertad, entendida como la capacidad del ciudadano para autodeterminarse, y los diferentes ámbitos o esferas en que esa capacidad se despliega los derechos fundamentales, nos indican cuál es la libertad, las libertades relevantes para el Derecho Constitucional  y para la forma de Estado que se articula instrumentalmente en torno a ellas. 

Hay distintas fases del constitucionalismo: 

(i) Constitucionalismo liberal: Coincide con el auge del liberalismo (finales del siglo XVIII, primera mitad del siglo XIX) se considera que la libertad había de salvaguardarse, fundamentalmente limitando la acción del poder sobre la conducta de los ciudadanos. En esta primera fase, el Estado Constitucional se presenta como un Estado de Derecho (Un Estado en el que la acción de los poderes públicos se limita jurídicamente para garantizar las libertades). 

(ii) Constitucionalismo democrático: Se empieza a establecer a mitad del siglo XIX (Al menos en España, porque en Latinoamérica más temprano), con la lucha de la democratización del poder político, que concluiría (ya en el XX) con el reconocimiento en favor de todos los ciudadanos de derecho a participar en el ejercicio del poder (con anterioridad el sufragio es restringido, no se afirma aún la soberanía popular y si se hace no es con toda las consecuencias). Se convierte de este modo el Estado, no solo en un Estado de Derecho, sino en un Estado democrático. La última instancia de poder estará en cabeza del pueblo (p. 33). 

(iii) Constitucionalismo social: Surge después de no pocos conflictos políticos, sociales y económicos, y de que el ejercicio efectivo de la libertad precisa de unas condiciones existenciales básicas (salud, educación, trabajo) y de que estas condiciones no las provee por si solo, el modelo de economía de mercado (que por otra parte, es imprescindible. 

Se configura la idea de Estado social y democrático de derecho que caracteriza la democracia constitucional (p. 33). 

V. DERECHO CONSTITUCIONAL Y CONSTITUCIÓN: 

García Pelayo indica que el concepto de Constitución es uno de los que ofrecen mayor pluralidad de formulaciones. Por esta razón el derecho constitucional muchas veces se complementa con adjetivos, hablándose de Constitución jurídica, Constitución "real", Constitución Política o de Constitución normativa, Constitución material y Constitución formal. Caben muchas tipologías. 

Tipologías o conceptos de Constitución: 

1. Concepto histórico: Surge en el contexto de la reacción conservadora frente al liberalismo político que se produjo en Europa después de las primeras oleadas revolucionarias. La Constitución se identifica con las instituciones tradicionales de un determinado país, en la convicción de que solo la historia es capaz de legitimar una determinada estructura de poder y la Constitución como documento debería limitarse a reflejar esa estructura. Autores como Donoso Cortés, Pidal y Cánovas acogieron este tipo de concepto de Constitución histórica, que también se le llama "interna". (p. 34)

2. Concepto sociológico: Surge como una reacción antiliberal, pero en el ámbito de la izquierda política, se indica que la verdadera Constitución reside en los factores reales de poder que rigen en un momento dado en un determinado país. se indica, por ejemplo Ferdinand Lasalle en su texto de 1862 ¿Qué es una Constitución? que si la Constitución como documento no es expresión fiel de la estructura política real del pueblo, se convierte en una mera hoja de papel. 

3. Concepto jurídico material: Identifica la Constitución con las normas más importantes de un Estado, se encuentren donde se encuentren. Este concepto de Constitución se corresponde con el concepto británico de Constitución. Inglaterra carece de Constitución escrita, las normas más importantes de su organización política se encuentran por leyes (normas aprobadas por el Parlamento inglés que este puede modificar en cualquier momento. 

En el año 2000 se produjo por ejemplo en Inglaterra una "Reforma de su Constitución" y fue la introducción de una Carta de Derechos Humanos, la ley de devolver poderes a las entidades territoriales que la conforman Escocia, Gales, Irlanda del Norte "Devolution". También esta integrado el derecho constitucional inglés por costumbres constitucionales que inciden en la organización del poder y en el reconocimiento de derechos. 

El concepto de Constitución material  también se emplea en los Estados Constitucionales con Constitución normativa, con un carácter complementario, para seleccionar aquellas normas que sin estar en la Constitución deben ser objeto del Derecho Constitucional. Por ejemplo en España las normas que complementan el diseño del modelo territorial, las que desarrollan los derechos fundamentales, las que regulan la actividad de los órganos constitucionales. Son normas que tienen un valor constitucional, aunque su rango sea el propio de las leyes. 

En Colombia se puede asimilar al concepto de bloque de constitucionalidad en sentido amplio. Por ejemplo las leyes estatutarias de mecanismos de participación ciudadana o la ley orgánica del Congreso. (p. 35) 

4. Concepción normativa: Es la concepción que acompaña el liberalismo político. Concibe la Constitución como un complejo normativo, establecida de una vez y por escrito, en el que se regula sistemáticamente y con pretensión de exhaustividad las funciones fundamentales del Estado, la competencias de los poderes públicos, y las relaciones entre estos y los ciudadanos. El carácter escrito de la Constitución, dota de la certeza y seguridad de sus normas, y lo que se dispone para regular el poder. 

Contenido del concepto de Constitución: 

Este concepto de Constitución no es neutral (no vale cualquier complejo normativo que organice el poder del Estado)

1. La génesis de la Constitución se halla en el pacto social en el consentimiento de los ciudadanos. En este sentido, la Constitución sería la expresión por antonomasia de la autodeterminación política de los ciudadanos. Esta fase se le conoce como proceso constituyente, porque construye o reconstruye el Estado. 

2. El contenido de la Constitución refleja el objetivo fundamental de garantizar jurídicamente la libertad. El artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, especificará que, "Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución". Este sería el contenido mínimo indispensable de la Constitución: el catálogo de derechos (parte dogmática) y la organización de poderes (de los poderes constituidos) con arreglo al principio de división de poderes (parte orgánica)

3. El concepto de Constitución gravita sobre la condición de norma jurídica suprema del Estado. La Constitución tiene un valor político superior al resto de las normas del Ordenamiento en la medida en que traduce la voluntad del Pueblo de fijar las reglas básicas de la convivencia. 

¿Cómo se garantiza la supremacía de la Constitución? de dos modos: 

1. Impidiendo que la Constitución pueda ser modificada (socavada progresivamente) a través de los procedimientos legislativos ordinarios. A través del control de constitucional de un órgano jurisdiccional como las Cortes y Tribunales constitucionales. 

2. La Constitución establece un procedimiento de reforma más rÍgido o con mayores requisitos que la aprobación de una ley (rigidez constitucional). 

RECAPITULACIÓN: 

La Constitución normativa nace con y para el Estado Constitucional, pero también se ha dado a entender que hay Estados Constitucionales sin Constitución. 

1. ¿Puede haber Estado Constitucional sin Constitución Normativa? 

Si. Para que un Estado se organice (de un modo mínimamente satisfactorio) en torno al valor de libertad individual no es indispensable que lo haga sobre la base de una norma jurídica de mayor rango a todas las demás llamada Constitución. En Europa se vive sin Constitución normativa durante todo el siglo XIX y parte del XX y aún hoy hay Estados Constitucionales como el Reino Unido, Nueva Zelanda e Israel, que carecen de Constitución escrita. 

Desde el principio el Estado Constitucional se estructura de acuerdo con el principio de división de poderes y reconocimientos de derechos (Art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano). 

2. ¿Qué ha aportado la Constitución normativa al Estado Constitucional? 

La Constitución normativa ha permitido y permite limitar más eficazmente la acción de los poderes constituidos y en particular la del Poder legislativo, la del Parlamento, que en ausencia de Constitución no estaría jurídicamente constreñido por nadie. Y lo cierto es que el Parlamento, aunque sea democrático, puede lesionar, conscientemente o no, los derechos de los ciudadanos o la distribución de competencias entre los poderes del Estado. 

3. ¿Puede haber Constitución normativa sin Estado Constitucional? 

No. Si se ha dicho que la función más destacada de la Constitución es la de limitar jurídicamente el poder, es evidente que la Constitución no tiene sentido por fuera del Estado Constitucional. De hecho, la experiencia histórica muestra que la Constitución en los llamados modelos alternativos al Estado Constitucional (las autocracias, en sus diversas versiones. Estado Socialista, Estado autoritario), no ha pasado de ser documentos programáticos, nunca una norma que efectivamente haya limitado el poder establecido (p. 38) 

TAREA. 

ELABORAR UNA "PIRÁMIDE DE KELSEN" (ESCALONAMIENTO NORMATIVO MERKL - GARCÍA MAYNEZ) PARA EL CASO COLOMBIANO.  TENGAN EN CUENTA: 

1)  EL ARTÍCULO 4 DE LA CONSTITUCIÓN QUE ESTABLECE LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCIÓN, PERO TAMBIÉN EL ARTÍCULO 93  QUE ESTABLECE QUE LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS RATIFICADOS POR EL CONGRESO TIENEN PRIMACÍA EN EL ORDEN INTERNO Y EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. 

2. LOS TIPOS DE LEYES (ESTATUTARIAS / ORGÁNICAS/ ORDINARIAS Y MARCO) 

3. QUE LOS DECRETOS LEYES (ARTÍCULO 150.10) Y LEGISLATIVOS (EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN ARTS. 212, 213 Y 215 DE LA CONSTITUCIÓN) - PROMULGADOS POR EL PRESIDENTE  DE LA REPÚBLICA TIENEN  RANGO LEGAL